betway必威登录官网如何审查和防范合同条款风险

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铝道网】一、引言

作为一名法律工作者,接受客户委托审阅合同、参与合同有关的谈判等工作,是为了规避和化解合同风险,也是一项必修的技能。本人将对合同的签订形式、合同条款、合同的履行等方面进行分析的一些心得和粗浅看法,提供给各位同仁参阅和指正。 企业存在的经营风险包括来自企业外部的环境风险和来自企业内部管理的流程风险。而具体在签订和履行合同时,除经济业务本身的风险外,会面临诸如违法违规招致处罚的制度风险、合同一方违约导致的信用风险以及合同内容约定不明或失误导致纠纷和损失的条款风险。正确签订合同,往往能规避和化解上述风险。 企业在合同签订前对市场的调查等活动是经济行为,目的是规避经济风险,实现企业目的。选择经济事项后,企业就进入合同签订阶段,这时应注意合同当事人的资质和合同签订形式的确定。企业应根据实际情况选择合同签订的形式。 1、 口头形式:指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。口头合同简便易行,仅适用于能及时结清的简单的经济业务。一旦发生纠纷难以取证,不易分清责任。 第 1 页 2、 书面形式: 书面形式是指合同书、信件或数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等记载内容的形式。双方协商同意的修改,也是合同的组成部分。法律、法规规定采用书面形式的,或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。书面合同在发生纠纷时举证方便,容易分清责任,是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。 3、 公证形式: 公证形式是依当事人约定或法律规定,以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式,订立合同的形式。公证机关一般均以合同的书面形式为基础,对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后,在合同书上加盖公证印鉴,以资证明。一旦发生纠纷,经过公证的合同具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。我国法律对合同的公证采取自愿原则。当事人要求必须公证的合同就须公证,不经公证不生效。对一些重要的合同种类,法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。 4、 鉴证形式:是依当事人约定或法律规定,以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强合同的证明,提高合同的可靠性。鉴证也采取自愿原则。除国家规定必须鉴证的合同外,鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同,在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。 第 2 页 5、 批准形式:批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。这类合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。法律不要求合同批准形式的,当事人不能约定或要求国家进行批准。须经批准而未经批准的合同,自始就无法律效力。 6、 登记形式:登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。登记形式一般常用于不动产的买卖合同。某些特殊的动产,如船舶等,在法律上视为不动产,其转让也采取登记形式。合同的登记形式可由当事人自行约定,也可以由法律加以规定。 7、 合同确认书:合同确认书即当事人采用信件、数据电文等形式订立合同,一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。 在签订合同时要充分研究合同的条款。合同的条款包括交易性条款和救济性条款。合同交易性条款规定了合同当事人和具体事项,是完成经济活动必需具备的条款。《合同法》第十二条,合同一般应具备的条款前六项内容,就是交易性条款。 第 3 页 1、 合同当事人情况:首先,合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制,但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营,另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容,符合法律的强制性或指导性的规范,是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险。其次,合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的,在审查合同主体是否合格的同时,还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明,并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下,对合同签订人的代理资格和代理权限,应作具体分析:1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书,或者用委托单位的合同专用章签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。2)合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订合同的,视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。3)合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的合同,如果委托单位未予盖章,这种情况下所签订的合同无效。但是如果委托单位已经开始履行,应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认,因此,所签订的经济合同有效。 第 4 页 2、 标的:标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通,或限制流通的专卖、专控物质不是由专业公司或经专门部门批准后经营。比如毒品是禁止流通的;再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定,不仅所签订的合同无效,还要依法追究有关人员的法律责任。涉及知识产权的标的物,应注意符合国家有关规定。合同标的违法,必然导致整个合同无效。这显然非常重要。 3、 数量,质量,价款或报酬,履行期限、地点和方式:合同的这四项交易性条款非常重要。除了要符合经济性,保证实现企业目的外。还要注意其内容是否有违法及风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性或指导性价格的,价格条款应予遵守。对于买卖合同,合同的履行期限、地点和方式,应特别加予注意。合同法规定,标的物的所有权自交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外,是指不动产所有权自登记之日起转移,部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记的。在所有权保留的买卖合同中,标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人。虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人。标的物的风险并不是随所有权转移而转移,而是按照标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担的控制原则承担。 此外注意,货款的结算方式必需符合财务制度的规定。 第 5 页 掌握好合同交易性条款中的相关法律规定,对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全,主要针对合同违约的信用风险的条款。《合同法》第十二条,合同一般应有的条款后两项,就是救济性条款。 1、 违约责任:违约责任,是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系国家的合同法站在“保护”的角度,将这种制度称为“违约救济”。我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则,也就是说只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿,《合同法》第113条采用了合理预见规则。在违约责任的各种形式中,最常见的是损害赔偿。实践中如何确定损失数额,尤其是如何界定间接损失,这是一个很复杂也很有趣的问题。按照一般逻辑推理,在两个事物之间找因果关系,并不困难。但只要有因果关系的损失,违约方就应当赔偿的话,实践中就可能发生损失无限扩大的情况。为此,创立了“合理预见规则”,即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失,才是他应当赔偿的损失。《合同法》第119条还规定了防止损失扩大规则。对于合同双方自行约定的违约金,合同法也确立了适当性的原则。这些规定都有利于限制违约风险的无限扩大。 第 6 页 2、 解决争议的方法:《合同法》规定,当事人可以通过和解、调解解决合同争议,及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。企业应根据法律规定选择既有利于解决争议又能保护自身利益的争议解决方法。并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。 除上述两个原则性条款,还应注意具体的救济性条款。违约救济除了要求全面履行和赔偿损害外,还包括:1)定金:定金的特征包括①从属性,即合同无效,定金约定亦无效。②实践性,以定金的交付为成立要件。③要式性,应当书面形式约定。④限定性,具体数额由当事人约定,但不能超过主合同标的额的20%。定金可以广泛应用于多种合同。2)违约金:违约金有法定违约金和约定违约金,约定违约金如果太高,诉讼时法院可以在一定范围适当确定。违约金与定金,当事人只能选择适用。另外,合同中还常有其他类似条款:3)担保人和物:为了保证合同的依法履行,担保法还规定了对于合同可以设立人和物的担保。4)预付款和订金等: 和定金不同,订金不是一个规范的概念,是预付款的一部分,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。最高人民法院的解释规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”。定金则是保证合同履行的担保方式之一。5)合同中标的物的保险条款:实质也是为了保证交易安全,减少合同风险的措施之一。6)履约保证金等:按照私权自治原则当事人可以约定履约保证金、信用金等,也具有保证合同全面履行的作用。根据情况有些就是违约金,有些不符合法律规定,在诉讼中将得不到法院的支持。7)不可抗力条款:不可抗力条款也是保护合同当事人的救济性条款。 第 7 页 只要合同的条款完善,出现数量,质量,价款等争议时,双方比较容易通过和解、调解解决。即使仲裁或诉讼,也可以按照合同条款确定是否违约和那方违约,并合理确定如何补救和赔偿。但是有时即使违约也不负补救和赔偿责任,象前面提到的不可抗力的情形。在合同履行时,合同法还规定了两个情形,应充分注意。 1、预期违约:在合同履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,就构成了预期违约。预期违约构成后主要的救济,《合同法》规定了:1)“……,另一方当事人可以解除合同”。2)“……,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。除了对另一方的保护,其实对于提出方,也是一种保护。《合同法》规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当的措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”企业在确定不能履行合同或履行合同非常不利时,及时表明自己将不履行,利用该减轻损害规则,可以减轻损失。注意预期违约和不可抗力导致的不能履行合约是不同的,后者可以免除违约责任。另外,注意基于不安抗辩的中止履行。 第 8 页 2、不安抗辩权:《合同法》规定,先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可以中止履行。当然应当通知对方,并在对方提供担保后恢复履行。不安抗辩权可以保护那些对方丧失履约能力的当事人。但是,“ 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”因而要谨慎注意信息的可靠性。 当然合同的履行方面,还存在延迟履约和不完全履约等很多可以探讨的方面。 由于合同涉及的范围非常广阔,加上作者水平有限,不到之处,请大家不吝指教。 参考文献: 〔1〕崔建远: 合同法,法律出版社,2002. 〔2〕王利明: 违约责任论,中国政法大学出版社,2003. 〔3〕王洪亮 :合同法难点热点疑点理论研究,中国人民公安大学出版社,2000. 〔4〕余延满 :货物所有权的移转与风险负担的比较法研究,.武汉大学出版社,2002. 〔5〕葛云松:不安抗辩权的效力与适用范围,《民商法学》2003年第4期

应该如何审查和防范合同条款的风险呢?合同条款有哪些风险呢?针对这些问题,律师365小编整理了有关审查和防范合同条款风险的内容,在下文中将会为您解答。请阅读下面的文章进行详细的了解。

工业企业是指为满足社会需要而从事工业性生产或提供劳务活动,自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的经济组织。工业企业作为一个盈利性的组织群体,在其生产经营过程中,存在着采购、销售、物流、仓储等环节和流程,这些环节和流程都需要依靠合同来保证实施完成。合同是企业与外界沟通的桥梁,是企业获利的保障。

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合同的管理持续时间长、涉及机构和人员多、管理方法较复杂,因此合同管理具有风险性。合同在营销过程中使用非常频繁,营销作为企业的盈利支撑点,财富很大程度上来自于合同的执行。因此,有效规避和控制工业企业营销合同风险对于工业企业的良性发展至关重要。

如何审查和防范合同条款风险

二、工业企业营销合同管理的重要性

1、审查合同双方名称及法定代表人

工业企业营销合同由于涉及与生产、技术、经营等有关的多个方面,往往存在质量约定、履行地点、履行方式、付款方式、付款期限、量方法、检验方式、违约责任等不明确的情况,这就需要在合同签订前科学管理,将合理、恰当的约定体现在合同文本中,有效降低营销合同的风险。

根据我国公司企业登记法律法规的规定,企业名称一般由以下几个部分构成,即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范,工商管理机关将拒绝企业注册申请。因此,如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误,则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人,其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追究对方的违约责任,也需要花费很高的人力物力证明该表述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同,应首先审查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确,法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人,授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。此外,还应该核对合同上注明的对方企业名称是否和对方营业执照上的企业名称完全一致。

营销合同签订后,对外要加强客户管理工作,努力提高履约率和合同执行力。这对维护和提高企业信誉,增强企业竞争能力、争取用户、扩大销售、促进社会经济发展、提高企业经济效益都有重要意义。

2、审查合同名称和内容是否一致

同样,在企业内部,加强合同管理是落实企业生产经营计划,确保按合同生产、发货及收回货款的重要前提和手段。

合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范,合同类型不同,双方的权利义务关系不同,可适用的法律规则也不一样。因此,对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况,合同名称的准确尤为重要,否则对履行合同或者在发生争议时适用法律条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例,如果超市向消费者提供储物箱的行为是一种保管合同,则超市应对消费者的损失承担责任,如认定为借用合同,则超市不会承担任何责任。因此合同类型不同,适用的法律规则不同,最后的法律效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合同的名称是否与合同的内容完全一致。

三、工业企业营销合同存在的风险分析

3、审查合同生效条件

工业企业营销合同涉及范围较广,业务类型较多,如原料采购、产品销售、物流仓储、保险等业务合同。这些合同由于不同的原料或产品,不同的地域如进出口与国内、港口与国内,不同的运输方式如陆运、水运、空运等产生不同的合同约定和文本。

合同成立和合同生效是两个不同的法律概念,合同成立是一个事实的判断,是一种过错责任,但这种责任不是合同上的违约责任,法律上称之为缔约过失责任,赔偿范围为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失;合同生效是一个法律判断,就是双方必须根据合同的规定履行合同上的义务,否则违约方应向守约方承担违约责任,赔偿范围为对方根据合同可得利益的损失。一般而言,合同经双方签字盖章成立后即生效,但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效应以法定形式要件,一些合同的生效要履行法定手续,一些合同的生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈,之后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行,或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合同时应注意合同生效的时间和条件,对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同,己方是否能够有能力保证这些条件得以实现。如果合同签订以后尚未生效,应谨慎向对方作出任何履行行为。此外,根据诉讼的有关规则,对尚未生效的合同发生争议,应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

由于工业企业合同的复杂性和多样性,加之有些工业企业合同管理不规范造成合同在签订过程中就产生了隐患,一旦合同双方产生矛盾或分歧,需要诉诸法律解决纠纷时,合同风险就从隐性变为显性,成为工业企业败诉的祸根。工业企业营销合同存在哪些方面的风险,是什么原因导致了这些风险的存在,笔者依据自身多年的工作经验和学术研究进行了总结分析。

4、重点审查有关合同标的物的条款

1、工业企业营销合同在签订时就可能存在一些风险因子。

风险一:合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中,有些词语指向对象并不具有唯一确定,有些词语在边界上存在模糊性,如果对这些词语不进行定义,很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形,甚至被对方利用,导致争议的发生。如笔记本电脑市场,各品牌笔记本都会根据功能或配置不同生产不同系列的产品,每一系列都有不同的型号,虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品,但是,如果为图省事不在合同中以书面的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来,一旦发生争议诉诸法院,需提供证据证明合同标的的确切型号,徒增交易成本。这就使得本来可以在合同文本中用一句话就能够避免的问题变得复杂起来,特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下,证明会是一个很大的问题。如果只有己方提供的资料,证据法上的证明力不一定能获得法院的认可。

合同名称风险:只要是双方经过签字盖章形成的约定就可以成为合同,如情况说明、会议纪要、意向书、认购协议、合同书、协议书、补充协议等。名称与内容不一致时,是看合同内容而不是看名称。单方面出具的承诺书、样本、委托书、单据或保证书等可以成为合同的附件。

防范应对:应审查合同中对标的物的约定是否具体明确,包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地,对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位,因为同样的产品,如果它的计量方法不同,可能就会出现不同的后果。如某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种,如果约定不明确,有可能是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发送1公斤的产品收取0.5公斤的价款。此外,在标的物需要包装的情况下,应审查该包装标准,包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等,如果采用国家标准或行业标准的,是否已经表明该标准的名称、代号或编号,同时包装费用的承担方式是否已经约定明确。

合同主体风险:签订合同的主体不具备资格,公司没有工商注册登记手续,公司名称与营业执照不一致,非法定代表人没有经过授权,签约人与落款人不一致等。

风险二:标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用,大家对知识产权的保护意识越来越强,企业稍微不慎,就有可能陷入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的产品或服务侵犯了第三方的知识产权,公司就有可能需要应对第三方的侵权诉讼,承担侵权损害赔偿责任,在事态严重的情况下,企业很有可能还会遭受行政处罚,包括吊销企业营业执照。

合同形式风险:传真件、复印件没有经过对方追认, 货物没有专人签收。

防范应对:如果是购买对方的产品,首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者,并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权,并且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况,应要求对方予以全额赔偿;如果在为对方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人知识产权时,应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因,包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排导致侵害他人知识产权承担任何法律责任。

合同效力风险:合同生效有签字盖章生效、交付定金生效、登记生效、公证生效等形式。如合同不具备生效条件,则可能成为无效合同。

5、审查价款的支付方式

合同用语风险:套话、空话、模棱两可的用语导致合同可能存在风险,如“否则,承担一切法律责任”,“按法律的规定处理”,“违约责任按合同法规定”等,没有具体的约定就等于没有约定。

企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基础之上,交易的目的是互通有无各取所需,实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作基础,一般情况下不存在回收账款的问题,但商场上的情况瞬息万变,有时前一天还是行业巨子,第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果是双方是初次进行交易,相互之间对对方的企业情况不甚了解,双方尚未建立稳定的信任关系,就必须特别当心价款支付的问题。因此,为了确保能够及时足额地回收价款,必须严格审查价款支付条款,从源头上控制经营风险。首先,最好采用先付款后发货方式,如果是提供服务的合同,尽量约定分期付款,合同签订后支付一定的预付款,项目进行中支付部分服务费,项目完成审核验收后结清全部价款。其次,如果先支付货款有一定的难度,可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险,并在合同约定交付定金之日起,合同生效,如果对方未交付定金,合同未生效,己方无义务发送货物;第三,如果一定要采用先货后付款的方式,则在合同签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后,为避免在合同履行中发生对价款支付的争议,要详细列明每项商品的单价,特别是在标的物是多类商品的购销合同中,不应为图省事只在合同中明确商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,否则一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

合同签章风险:公章不真实、不清晰,没有签字,没有签约时间或时间不准确,前页没有签字盖章等。 合同解除风险:合同解除的程序、法律后果(结算条款、违约责任);不可抗力与意外事件;不安抗辩与预期违约的时间等需在合同中明确约定。

6、审查质量标准条款

合同的责任风险:赔偿金、定金、违约金的适用;连带责任、保证责任、对第三人的责任等同样需要明确约定。

在合同纠纷中,因为质量问题发生的争议占很大的比例,特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准,又有国家标准,还有行业标准及企业标准等几个标准存在的情况下,质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而一旦发生质量争议,就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。因此,为防止争议发生,首先应在合同中约定所适用的客观标准,如果约定有几个标准的情况时,应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质量标准,则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求,并尽量避免以某一方的主观判断为标准,即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次,合同产品的质量保证期应有限制,规定供应方对产品质量保证的期间和环境条件,只有在规定的时间和期限内发生的质量问题,才承担保证责任;超过这一限度,就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算,一般应从产品交付之日起算,而不得以接受方销售或安装产品之日起算,否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题,供应方仍要承担质量保证责任。 

合同争议风险:合同中需要约定时效的控制——催讨与送达; 合同责任的选择管辖;合同纠纷的调解;代理人的选择等。

7、法律条款的审查

总之,合同文本不规范、合同条款遗漏有歧义、对方的格式合同可能存在损害企业利益、合同漏洞可能诱发职务风险、支付方式风险、货物或资金风险等都可能成为营销合同风险。

合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款,商业条款是规定双方交易的条件,是双方对纯商业上的事务作出安排,法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础,没有商业条款交易就没有必要存在,双方也不会签订合同,但这并不是说法律条款不重要,许多合同只规定双方交易的主要条款,基本上就是交易的商业条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,以及违约应承担的责任。这样对合同解除了双方应的法律责任,从而削弱了合同的约束力。一般而言,应特别注意审查合同中的如下法律条款:

2、工业企业营销合同管理和执行可能存在的风险。

(1)一方单独决定的条款。

企业缺乏合同管理机构或人员、审批流程不严谨、合同管理制度缺失或执行不严格等都可能给营销合同管理带来风险。

一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款,如在己方承担费用运送货物的货物买卖合同,己方承担运费的原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中,但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用,如果合同规定货物运送至对方指定的任意地点,则运送至对方所在地以外的目的地所发生的额外费用要由己方承担。

合同的履行过程中存在诸多不确定性因素,如双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约。

(2)对方单独确认的条款。

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对于交付货物或服务成果的合同,对方一般会要求在合同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付,但没有规定对方验收的客观标准,则合格与否完全取决于对方的主观态度,给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的约定予以验收,在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定,应规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外,即使约定确认的客观标准,如果对方拖延确认或拒绝确认,也会给其迟延履行义务提供机会,因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的词句。在合同履行过程时,应注意及时要求对方予以书面确认,并保存经对方授权代表签署的书面确认证据。

(3)对方单方要求修改更换的条款

如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改意见,如果没有任何限制性的条件,可能存在的风险至少有二:第一,如果对合同产品没有最终的认定标准,则对方可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求,甚至提高产品标准,而相关费用则由己方承担;第二,即使在约定客观标准的情况下,对方也可以为拖延自己履行义务的期限而随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增加“合理”的限制,即对方提出的修改理由应为合理的要求。

(4)损害赔偿条款

如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应的赔偿金额和可预计的损失金额,如果约定的赔偿金额过高,则己方有可能因轻微的违约事件而承担高额的损害赔偿金。因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失承担相应的赔偿金额”。

(5)研发风险承担条款

就技术开发而言,一般存在开发失败的风险。如果技术开发为产品供应合同的前提条件,供应方只有在技术开发经采购方认可后才能供应产品,技术开发成功,当然可以将开发费用分摊到产品价格中去,一旦开发失败,产品供应事实上成为履行不能,这就存在开发费用承担的问题。因此在约定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承担作出安排,否则就有一方承担所有风险损失的不公平后果。

(6)商业秘密保护条款

如果合同履行涉及技术资料的交换,建议在合同文本中增加商业秘密保护条款,规定双方互相对方承担保密责任,而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限,如果是关键技术秘密,应承担终身保密的责任。 (7)模糊的法律责任条款

虽然在合同文本中规定一方违约时另一方享有追究其法律责任的权利,但条款写得十分含糊笼统,没有明确责任形式和赔偿金额,这种规定也不利于以后发生争议时迅速有效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此,审查合同时应注意合同条款是否对双方违约所应承担的法律责任作出明确的约定,包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算方法。

(8)法律责任不对等的条款

如果合同约定由双方各自分别向对方履行相同内容的法律义务,在一方要求对方违反该项义务承担法律责任的同时,对方也可以要求该方不履行义务的违约责任。如合同约定为了保证合同的履行,甲方须向乙方提供某些文件资料,乙方也必须向甲方提供某些文件资料,在甲方要求乙方保证其所提供的文件的真实性和准确性的同时乙方也可以要求甲方对其提供的文件资料的真实性和准确性负责。

(9)多方当事人之间的连带责任承担

如果合同一方为几个当事人,他们共同构成甲方或乙方,则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连带责任的条款,以加强对己方利益的保护。

(10) 审查违约责任条款

审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式时,一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种,如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此,如果对违约的损失能够预先估计,可以约定一定金额或一定比例的违约金,可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是,如果损失无法估计,则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。此外,如果希望约定定金条款,应注意定金与“订金”的区别,因为“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能,是不能要求双倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合,否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。

8、保证条款的审查

如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格,包括但不限于订约能力、履约能力、特别资格的许可、资格证书等,一旦己方不具备该种能力和资格,即需向对方承担违约责任,对这种条款应引起重视。因为,己方违反了保证条款的约定,或者不具有保证条款的某种能力或资格,即使不具有该能力资格并不影响合同的履行,对方也可以要求己方承担违约责任。因此,如果己方不具备对方要求的特别资格,可要求对方将该条款从合同文本中删除。

9、争议处理条款的确定

合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决争议时,各方都希望争议能在己方所在地的法院进行诉讼,从而发生法院管辖争议。但是如果能在合同中约定具体的管辖法院,就会避免合同争议解决前的法院关系纠纷了。

合同约定法院管辖时应如意避免如下问题:(1)表述不清楚,容易产生歧义,如:“如果发生争议,可由双方所在地法院管辖”,实际上约定本身隐含了纠纷;(2)约定由上述五个地方以外的法院管辖,因超出法院管辖范围导致约定无效;(3)约定违反了级别管辖或专属管辖的规定,导致约定的受诉法院实际上没有管辖权,错失争议解决的最佳时机。

如果采用仲裁的方式,仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,以及其他设区的市设立,县一级人民政府所在地不设立仲裁机构,如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会”管辖,因为该仲裁机构根本不存在,约定无效。第二、仲裁机构的名称应具体明确,不得笼统约定由甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决,因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。不过,如果约定某地仲裁机构仲裁,而该地区只有一家仲裁机构,一般认为该约定指定了确定的仲裁机构。第三,不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖,否则视为约定不明确导致无效,争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地,因为仲裁没有地域管辖的问题,为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向,可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。 10、用词严谨规范

合同语言不同于日常生活语言,需要以最简练的语言表达双方最准确的意思,不得出现模棱两可的解释或者歧义。

第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特定术语或词句,而该术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义,则应在合同中对该术语进行定义。如合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷”,根据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同的指示对象,因此在合同中就应规定所谓工艺上的“缺陷”具体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对该方的控制权的约定,“控制”在法律上包括持有股权50%以上的控制和实际控制两种情况,如果没有定义,双方可能互相主张对自己有利的控制定义。

第二、避免使用模糊词语。有些词语本身并没有具体的含义,站在不同的立场可能会有不同的解释,这种词句出现在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理解而产生争议,如果合同中出现这样的词语应使用更精确的词语来代替或者删除。如合同中约定“甲方应以最新的材料使用最好的工艺生产产品”,其中“最新”和“最好”都是模糊词语,现实中没有具体的参照标准,这样就很容易给对方违约制造合理的借口。但是,如果该词语可以通过合同解释予以确认,则可以对其予以保留。如合同约定一方可以在正常的经营活动进行审查,“正常”虽然为模糊语言,但一旦发生争议,法院可以通过双方的举证证明予以确定,而且是否“正常”也仅能在争议发生是才能确定,为了避免定义不能穷尽的风险,可以予以保留而且必须保留。

第三、条款表述应具有周延性。即对某一事项进行规定时应尽量考虑所有的情况,不要留有缺口。如合同约定双方终止的合同处理,任何一方终止合同按是否合理包括有正当理由的终止和无故终止两种情况,在有正当理由终止的情形下又有因乙方原因终止和乙方以外的原因终止的情况,如果合同约定甲方仅对其无故终止合同承担责任,则在其有正当理由终止合同的所有法律后果都有乙方承担,包括因不可抗力终止合同的情形,显然对乙方不利。

第四、期限的表述应明确规定始期和终期,否则很难计算期限开始的时间或截止到时间。如合同中约定“甲方应在30天内支付价款”,这个期限只有终期没有始期,30天到底从哪天起算不明确,实际上等于没有约定。有如“甲方应在接受乙方交付的工作成果后支付价款”则是只规定始期没有终期的例子,按照这种约定,虽然甲方在接受乙方履行后就有了支付价款的义务,但何时履行不明确,甲方即使拖延更长的时间也不构成违约。

第五、列举不一定要穷尽。对合同中的某些事项,如果单纯是概括性的规定可能理解起来会有一定的困难,如果通过列举的方式就会一目了然。但是,在列举的时候应注意,由于对未来发生的事情的不可预测性,往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽,因此在列举时应加上“包括但不限于”的表述,否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分,超出列举的部分对方就无需承担任何责任,己方需承担该部分的所有风险。

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